第2章 预约合同纠纷

001 契约型合伙合同的成立要件及预约合同的认定

——顾某诉杨某伟预约合同案

案件基本信息

1.裁判书字号

江苏省无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初5084号民事判决书

2.案由：预约合同纠纷

3.当事人

原告（反诉被告）：顾某

被告（反诉原告）：杨某伟

基本案情

2020年4月12日，顾某与杨某伟约定，如果杨某伟能在一周内生产出90+规格的特定布，顾某便与杨某伟合伙生产。同日，双方拟定《合伙协议》一份，约定顾某出资50万元，杨某伟以技术、设备出资，出资比例各占50%，该协议另对出资方式、出资期限、退伙清算等具体事项作出约定，但双方均未在该合伙协议上签字。4月23日，顾某向杨某伟支付14万元，用于采购特定布生产设备等，按照约定，如后期开展合伙，则该14万元算作顾某的出资款。4月底，杨某伟采购设备开始生产特定布，但未能达到双方约定要求的标准，顾某遂将前述约定的“一周”期限宽限至一个月，后因生产的产品始终未能达到要求的标准，顾某于5月11日向杨某伟表示无法合伙，双方发生纠纷。顾某提起本诉，主张杨某伟返还14万元。杨某伟则认为双方已形成合伙关系，顾某支付的14万元属于出资，系合伙财产，在合伙关系未解除前，顾某无权主张返还出资款；况且杨某伟采购设备花费87万余元，根据合伙协议约定的出资比例，顾某应当承担该费用的50%，而顾某仅支付了14万元，故提起反诉，请求判令顾某继续出资，支付其按出资比例应当承担的设备购置款29万余元。

案件焦点

1.顾某、杨某伟之间有无成立合伙关系；2.“若一周内生产出90+特定布则签订合伙协议”的约定是否构成预约合同。

法院裁判要旨[1]

江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：顾某、杨某伟为合作生产特定布，而以合同形式成立的契约型合伙关系，系民事合伙。民事合伙合同原则上应采用书面形式订立，但认定合伙关系是否成立，订立书面合伙合同并不是实质要件，即使没有书面合伙合同，只要双方具备合伙共同出资、共同经营的基本条件，又有口头合伙合同，也可成立合伙关系。据此，顾某与杨某伟之间尚未成立合伙关系，理由如下：首先，顾某、杨某伟并未在《合伙协议》上签字，书面合伙协议尚未成立；其次，之所以顾某支付给杨某伟14万元价款购买设备、生产特定布，并因未产出90+特定布而停工，是因为“若一周内生产出90+特定布则订立合伙合同”的约定，该约定要求双方在未来一定条件下签订合伙合同，属于具有合伙意向的预约合同，顾某、杨某伟前述行为系履行预约合同，双方未达成口头合伙合同。因此，顾某、杨某伟之间尚未成立合伙关系，而仅就合伙意向形成预约合同关系。经顾某催告，杨某伟仍未在一个月宽限期内产出90+特定布，顾某有权解除预约合同，其向杨某伟明确表示无法合伙，双方预约合同解除。预约合同解除后，顾某向杨某伟支付的14万元价款，杨某伟应予以返还，扣除杨某伟已付的10650元，仍应返还129350元，杨某伟所购设备自行取回。关于杨某伟的反诉诉请，鉴于90+特定布未能产出，根据双方约定，无须再签订合伙合同，双方既无合伙关系，顾某自然无须按比例承担设备采购费。

综上，江苏省无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第九百六十七条规定，作出如下判决：

一、本诉被告杨某伟立即返还本诉原告顾某129350元；

二、本诉被告杨某伟自行取回相关设备；

三、驳回本诉原告顾某的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告杨某伟的诉讼请求。

判决后，双方当事人均未上诉，本判决现已生效。

法官后语[2]

通常来说，按照合伙是否具备协议性、组织性和营利性三个特点，可将合伙分为商事合伙与民事合伙。所谓商事合伙，是指以营利为目的而设立的，具有一定组织性和持续性的主体；而民事合伙（或契约型合伙）通常是指以非营利为目的设立的，且不具有较强组织性的民事合同关系。民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。

合伙具有组织性、契约性的双重属性。合伙以组织体形式为存在常态，然而在一般民事活动中，自然人之间大量存在以完成某一特定民事行为或实现特定目的，而以合同形式成立、但不具有稳定组织的契约型合伙，该种合伙属于民事合同关系，《中华人民共和国民法典》将合伙合同新增为典型合同，对契约型合伙合同进行规范，从而与《中华人民共和国合伙企业法》形成对合伙制度的分别调整模式。

合伙合同原则上应当采用书面形式，但对于不具有民事主体地位的契约型合伙合同而言，并非要式合同，是否签订书面合伙合同不是合伙关系成立的实质要件。合伙关系成立的实质要件为当事人对共同出资、共同经营、盈亏承担等重要事项进行明确约定，在没有书面合同的情况下，只要达成口头合同，也可认定成立合伙关系。本案中，虽然案涉协议已对上述重要事项作出约定，但顾某与杨某伟均未签字，书面合伙合同尚未成立。此外，顾某虽向杨某伟支付部分出资款项，但该行为不可视为顾某履行合伙协议中的主要出资义务、杨某伟予以接受，进而认定双方达成口头合伙合同，原因在于双方明确约定开展合伙的前提条件为“一周内生产出90+特定布”，故上述行为只可说明双方为实现合伙条件而各自投入进行生产试验，不得认定双方已达成立口头合伙合同。因此，双方既未签订书面合同，也未达成口头合同，双方合伙合同关系尚未成立。

关于“一周内生产出90+特定布则签订合伙合同”的约定能否构成预约合同，《中华人民共和国民法典》第四百九十五条关于预约合同的规定也属新增条款，一种意见认为该条对预约合同的构成规定为“在将来一定期限内”，而一周内产出90+特定布不是“期限”，属于“条件”，因此，该约定不能认定为预约合同，而是双方订立合伙合同时所附生效条件；另一种意见则认为，可对该条款规定的“期限”作扩张解释，当事人约定在将来一定条件下订立合同的意思表示，也可构成预约合同。笔者同意第二种意见，首先，附生效条件的合同是指合同成立后，当所附条件成就时合同生效，当条件不成就时合同不生效，本案中顾某、杨某伟之间的合伙合同关系尚未成立，若一周内生产出90+特定布的条件成就，并不当然产生合伙合同生效的法律后果，按照双方约定，此时应当签订合伙协议，合伙关系方成立生效；其次，预约合同与合同所附条件、期限的本质区别在于意思表示不同，预约合同的意思表示旨在对未来签订合同作出安排，而合同所附条件、期限则是双方对已成立的合同效力所作附加约定，顾某、杨某伟约定在条件成就时才签订合伙协议，属于对未来签订合同所作安排，具有预备性，应认定为预约合同，故可对《中华人民共和国民法典》第四百九十五条中的“期限”进行类推解释，既包括“期限”，也应当包括“条件”，即当事人约定在将来一定期限内，或一定条件成就时，订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

编写人：江苏省无锡市滨湖区人民法院 杨洋 徐业青

002 违约责任与缔约过失责任的区分与适用

——S公司诉H石材厂买卖合同案

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民终1159号民事判决书

2.案由：买卖合同纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：S公司

被告（上诉人）：H石材厂

基本案情

2015年7月10日，原告S公司与被告H石材厂签订《石材采购合同》，双方在合同中明确约定：被告向原告提供花岗岩石板材，货物总价款为51.5万元，被告应于2015年10月13日供货完毕。原告于2015年7月13日以电汇的方式向原告支付货款51.5万元，但被告一直没有履行交货义务。

案件焦点

如何判定《石材采购合同》的法律效力，如何确定当事人应承担的民事责任。

法院裁判要旨

福建省南安市人民法院经审理认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”买卖合同成立的必备要素之一即为买卖标的，而标的的确定应当具有唯一性和排他性。S公司与H石材厂签订的《石材采购合同》所约定的买卖标的是“花岗岩石板材”，即仅约定石板材的品种为“花岗岩”，但关于石板材的型号等其他参数未作明确约定，该合同标的不具备唯一性和排他性，且无S公司与H石材厂共同确认的货物清单，亦不能依据双方其他证据推定合同标的物的型号，故诉争合同的买卖标的尚未确定。因此，S公司、H石材厂签订的买卖合同不成立。S公司在买卖合同尚未成立之时即向H石材厂给付了款项，而H石材厂收取的该51.5万元因买卖合同尚未成立而无合同依据，故应予以返还。因《石材采购合同》约定按S公司挑选的石材供应，即在《石材采购合同》签订后，S公司负有履行选定合同标的物并及时通知H石材厂的义务，但S公司并未履行上述义务，导致合同不成立，故S公司对此负有缔约过失责任。

福建省南安市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及参照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，作出如下判决：

H石材厂应于本判决生效之日起十日内返还给S公司货款51.5万元。

H石材厂不服一审判决，提出上诉。

福建省泉州市中级人民法院经审理认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院的裁判意见，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案是因买卖合同引起的争议，当事人签订的《石材采购合同》是否成立是本案的争议焦点。笔者由此拓展出几个相关的法律问题：合同成立的条件；合同生效的条件；若不成立或不生效，则民事责任如何划分。

《中华人民共和国民法典》第四百七十条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第五百九十六条增加了买卖合同内容的列举，规定了“买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款”。再结合其他法律规定，可见合同的成立需要满足以下条件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同的生效需要满足以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）行为人意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益；（4）合同具备法律所要求的形式。S公司与H石材厂均认为《石材采购合同》成立并生效，故S公司与H石材厂均应对买卖合同的成立负举证责任。本案中，《石材采购合同》中约定的标的物品种、型号无法确定，不具备唯一性、排他性，导致合同无法实际履行，双方当事人均主张合同成立但均未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，故案涉合同不成立。且本案中并未发现原、被告双方在订立合同的过程中有应当承担损害赔偿责任的情况。合同不成立排除了以上应承担损害赔偿责任的情况，可从缔约过失的角度探究当事人可能需要承担的责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任采取的是过错责任原则，构成要件应当包括客观要件和主观要件两个方面。缔约过失责任构成要件：第一，缔约一方当事人有违反法律规定附随义务或先合同义务的行为。在缔约阶段，当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入信赖关系，双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。第二，违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成信赖利益的损失。所为信赖利益损失，是指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，即在缔约阶段因一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。第三，违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错或过失。第四，缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。本案中，S公司未履行选定合同标的物并及时通知H石材厂的义务，导致合同不成立，故应负缔约过失责任。另外，需要注意区分违约责任与缔约过失责任，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。违约责任的成立以有效的合同存在为前提，区别于缔约过失责任和无效合同的责任。缔约过失责任与违约责任的区别：第一，发生的时间不同。缔约过失责任发生在合同缔结阶段，违约责任则发生在合同有效成立后。第二，性质不同。缔约过失责任是一种法定的损害赔偿责任，其目的是解决没有合同关系的情况下因一方的过错而造成另一方信赖利益损失的问题；违约责任则可以由当事人自行约定，如当事人可以约定违约金、损害赔偿金的计算方法和数额等。第三，赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿当事人的信赖利益损失，以求恢复到先前的状态；违约责任则赔偿当事人的期待利益损失，目的在于达到犹如合同全部履行的状态；在具体的责任形式上，缔约过失责任表现为单一的损害赔偿责任，而违约责任表现为支付违约金、赔偿损失和实际履行等。第四，损害赔偿的限度不同。基于违约责任而产生的损失赔偿原则上不能超过违反合同的一方在订立合同时应当预见到的因违约可能造成的损失；在缔约过失责任中则不存在这样的限制性规定。具体到本案，双方当事人因未能明确买卖标的而导致合同不成立不生效，并未涉及合同成立生效后的相关违约责任，而系S公司未履行选定合同标的物并及时通知H石材厂的义务，导致合同不成立，所应负担的缔约过失责任。

编写人：福建省南安市人民法院 姚聪晓 黄振东

注释

[1]本书【法院裁判要旨】适用的法律法规等条文均为案件裁判当时有效，下文不再对此进行提示。

[2]本书【法官后语】对相关法律问题涉及的法律法规等进行了时效性更新，下文不再对此进行提示。