第4章 行政许可的基本原理（1）

本章知识要点

行政许可的概念

行政许可的特征

行政许可的分类

行政许可的功能

行政许可的基本原则

第一节 行政许可的概念

行政许可是政府对经济和社会事务进行事前控制的重要方式，与行政相对人的人身和财产权利以及公共利益紧密相连。我国经历了从计划经济到市场经济的转型，政府不断放松管制，引导市场在资源配置中起决定性作用，促使行政许可制度不断完善。近年来，随着政府职能的不断转变和完善，行政许可越发成为法治政府建设的重要环节。自2004年《行政许可法》实施以来，我国行政许可的法治化水平不断提升，对行政许可理论和制度层面的研究也不断深入，本节将结合《行政许可法》的规定和近年相关理论研究成果阐述行政许可的概念和特征，并对行政许可与行政审批、行政确认、行政登记进行辨析。

认识并理解行政许可的概念不仅可以从理论层面加深对行政许可本身的认知，还可以将行政许可与相似概念加以区分，为相关的理论研究、制度建设、法律执行提供帮助。本部分将从学理和制度两个层面对行政许可的概念进行界定，从不同角度选取具有代表性的理论对行政许可的概念进行介绍，并结合《行政许可法》的规定，对行政许可的法定概念进行阐述。

一、什么是行政许可

《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”具体而言，对行政许可的概念可作如下理解。

（一）行政许可需要行政相对人的申请

无论是行政许可的理论定义还是法定含义，都强调行政许可需要行政相对人的申请才能启动相关程序；申言之，行政相对人的申请是启动整个许可程序的“按钮”，行政机关不会主动发起许可程序。以机动车驾驶证申领为例，想要获取机动车驾驶证，需要申领人自行按照法定途径向公安交警部门提交相关材料，公安交警部门工作人员不会主动在驾校门口询问驾校学员是否要申请驾驶证，申领驾驶证程序的开启与否取决于公民个人意愿，这与行政处罚有明显不同，行政处罚案件调查的程序由行政主体启动。

（二）行政许可是行政主体进行行政管理的方式

行政许可的管理性主要体现在：行政许可是行政机关为管理某种秩序、依法单方作出的行为。虽然行政许可的启动依赖行政相对人申请，但行政许可决定的作出过程是行政机关单方面的行为过程。不具有管理性的行为即便以“许可”“准许”“审批”等名义作出也不属于行政许可，如商品条码注册、不动产产权登记、机动车登记、婚姻登记、领养登记、抵押登记等，本质上是确定某种民事权利或者身份关系的行为，不属于行政许可。

（三）行政许可是行政主体对外作出的行政行为

行政许可的外部性是指行政许可对行政机关以外的行政相对人权利义务产生实际影响。不对行政机关以外的行政相对人权利义务产生影响的内部审批不属于行政许可。《行政许可法》第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”根据该规定，行政许可是行政机关针对行政相对人的一种管理行为，是管理经济和社会事务的外部行政行为。至于行政机关对其他行政机关（包括中国共产党的机关、国家其他机关、人民团体等）或者对本机关直接管理的事业单位（如教育行政部门直接管理的学校、体育行政部门直接管理的专项体育运行协会、卫生健康行政部门直接管理的医院等）的人事、财务、外事等事项的审批，属于内部管理行为，不属于行政许可。

（四）行政许可应当通过法定形式予以体现

行政机关作出准予或者不准予行政许可的决定，应当通过法定程序送达行政相对人，且应当有正式的文书或者通知，内容上应当说明准予许可或者不准予许可，并附加相关理由，这是行政许可法定形式的体现。近年来，随着电子政务的发展和政府职能转变的深入推进，为提高行政许可和公共服务的办事效率，减轻当事人办理相关事项的负担，行政主体越来越多地以电子送达或者移动互联网信息通知的形式告知当事人许可办理结果。除此之外，需要颁发许可证件的，如营业执照、食品经营许可证，还应当向行政相对人颁发许可证件且加盖公章，许可证件也是行政许可的法定体现形式。在实际许可活动中，主管部门往往会制定统一的许可证样式，以提升行政许可的规范性。跟前述许可决定告知方式的革新一样，近年来，行政主体越来越多地发放电子证照，以提高行政许可和公共服务的效率，打造“人民满意的服务型政府”。

（五）行政许可准许申请人从事特定活动

行政许可对行政相对人而言，所引发的后果是获取某项权利，可以在法律一般禁止的前提下，准予从事某项特定活动，如开采煤矿资源、驾驶出租汽车等。换言之，行政许可不同于行政处罚、行政强制或者行政征收等损益行政行为，不是对行政相对人科以某项义务或者剥夺某项权利，而是赋予其从事其他人不能从事某种活动的权利，或者解除对其从事某种活动的禁止。

二、行政许可与相关概念的区分

虽然学理上和法律上对行政许可都有较为清晰的界定，但无论是在理论上还是在实践中，都有部分概念容易与行政许可相混淆，甚至在具体行政执法过程中也存在混同，这对行政相对人的权利保护、行政机关依法履职以及司法裁判的公正造成了不利影响。因此，有必要对相关概念进行识别和区分，以确保行政许可法律制度在行政执法中得到有效落实。

（一）行政许可与行政审批行

政许可与行政审批的关系比较复杂，在实践中也经常混用，行政审批也往往成为行政机关规避行政许可的途径，对二者加以区分具有重要的现实意义。行政审批和行政许可都有“准许”“批准”从事相关活动的含义，但是二者依然存在区别：（1）二者包含的行为内容存在区别。行政审批既可以排除不作为义务，也可以免除作为义务，如批准减免费用；而行政许可主要涉及排除不作为义务，如为了保护环境、节约资源，法律禁止无证开采石油，对于一般主体而言，就有不开采石油的不作为义务。（2）二者的法律意义存在区别。行政许可是行政申请的最终结果，一个行政许可的取得，通常需要经过若干审批手续和程序，在这个过程中，行政审批是内部的过程行为，行政许可则是外部的、对当事人权利义务产生实际影响的法律行为。（3）二者在表现形式上存在区别。行政许可的表现形式是行政机关发放的许可证书或者不予许可的决定文书及相关通知，是要式行政行为；行政审批则通常通过行政机关内部的公文或者公函来体现。

（二）行政许可与行政确认

行政确认是指行政机关依法对行政相对人的权利义务、法律地位或者某种事实状态进行甄别，得出肯定或者否定的结论并对外公告的行政行为；通常表现为宣告某项事实状态或者法律关系是否存在，如婚姻登记、不动产产权登记。行政确认在部分情形下表现为行政许可过程中的一个环节，先确认行政许可所需的某种情况是否存在，再据此作出相应的许可决定。二者的主要区别表现为：（1）行政许可存在的前提是法律的一般禁止，行政确认是对某种事实是否存在的宣告，不以法律一般禁止为前提。换言之，应许可的事项非经许可不得从事，否则构成违法；应当确认的事项，在经过确认之前，法律关系或者主体身份处于不确定的状态，但是不一定违法。（2）行政许可的效力往往是“向后的”，即经许可之后方可从事某种活动或具备某种资格资质；而行政确认是对现实状态或者法律关系的确定，被确定的身份、能力、权利义务关系或者事实一般都是既存的，具有溯及性。（3）在行政诉讼中，行政确认一般不因申请行为的无效而无效或者被撤销，但是行政许可会因申请行为的无效而无效或者被撤销，这是二者在行政诉讼裁判中的区别。

（三）行政许可与行政登记

在部分情形下，行政登记可以包含在行政许可中，如《行政许可法》中规定的“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，通常被称为“登记”。但并不是所有的行政登记都可以包含在行政许可之中，二者存在一定的区别：（1）在行政许可中，特别是在有数量管控的竞争性许可中（如特许经营权拍卖），行政机关有权在符合条件的主体中进行裁量性选择；行政登记虽然也通过行政机关颁发某种凭证体现，但行政机关在此种情况下没有裁量权，只要符合法定条件，就必须予以登记。（2）行政许可存在的目的是对公民、法人或者其他组织的行为加以控制，作用的对象是一般禁止性行为；而行政登记则指向应当由行政机关进行书面记载并出具凭证的事实，往往以一定的事实作为调整对象（如税务登记、身份登记等），目的是通过登记来宣告某种状态并建立相关的秩序。（3）行政许可的结果是行政相对人取得或未取得相应的资格、资质或者权利；行政登记不一定产生这样的结果，登记在多数情况下并不能使行政相对人获得某种权利，而只是要求其履行某种义务。

第二节 行政许可的特征

行政许可的特征揭示了行政许可与其他行政行为的区别，对行政许可的特征进行了解和研究，可以进一步深化对行政许可内涵与本质的理解，从而对行政许可形成更加立体化的感知，推动行政许可制度的规范执行和完善。

一、事前性

从管理或者规制角度出发，行政许可是一种事前管理或者规制的手段。经济学一般将市场监管分为事前监管、事中监管和事后监管，行政许可是事前监管的代表性方式。行政许可往往涉及从事某种活动的资格、资质，如营业执照是市场准入的体现，只有获取了营业执照才可以从事市场经营活动，即获取营业执照在进行市场经营活动之前，是政府为了维护市场有序竞争而在相关主体参与竞争之前进行的管理或者规制。无论是特种设备的核准还是职业资格的认可，均是一种前提条件，越过相关的许可步骤进行相关活动均属违法。因此，行政许可是一种事前性质的监管行为，行政许可的模式是“行政相对人提出申请—行政机关准入或（不予准入）—行政相对人市场准入”[1]。

二、赋权性或解禁性

从行政相对人角度出发，行政许可具有赋权性或者解禁性。行政许可的存在前提是法律规范的一般禁止，对是否准予行政许可的决定过程，就是对是否可以解除一般禁止依法作出判断的过程，其目的是对符合条件和具备资格的特定对象解禁，[2]赋予其某种权利，准予其从事某种特定活动。这里所说的一般禁止，是一种“有限禁止”或者“相对禁止”，不经过个案的审核、认可、核准、登记等行政行为，公民、法人或者其他组织不得从事相关活动。申言之，对于行政相对人而言，行政许可的内容其实是法律一般禁止的事项，为了经济社会发展的需要，对符合特定条件的相对人予以解禁，准许其从事该行为，享有特定的权利和资格、资质。

对公民、法人和其他组织而言，行政许可使其获得的不只是某种利益，还包括基于其自主权做出选择的权利。[3]因此，从权利的角度来说，行政许可意味着一种可能意义上的“选择”权利或者期待利益，需要通过行政许可来加以确认、保护和实现。例如，为维护公共安全，法律禁止持枪，但是对于有特殊需要的相对人（如射击队员），法律允许其在获得持枪许可后持枪训练；再如，驾驶机动车原本是人人均可从事的活动，但为维护道路交通安全，法律规定了特定的考核条件和管理制度，只有满足相应条件的相对人方可申领驾驶证，解除法律对于驾驶机动车的限制，获得机动车驾驶资格。这种“赋权性”也是《行政许可法》的立法基石之一。《行政许可法》第一条规定该法的立法目的之一即“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，行政许可在实践中的常用表述也是“合法权益”。“合法权益”并不只是强调行政许可与“利益”相关的内容，其“权利”方面的内容同样重要。[4]

三、申请性

行政行为以其启动是否需要行政相对人事先申请为标准，划分为依职权行为和依申请行为。依职权行为是行政主体直接依据法律、法规的规定，不需要行政相对人事先申请即可实施的行政行为，如行政处罚、行政强制、行政征收；依申请行为是行政主体需要行政相对人的申请方可启动行政程序的行为，行政许可就是典型的依申请行为。依申请行为的目的，一方面在于避免公共利益上的风险，抑制对公共利益造成负面影响的可能性（如不可再生矿产资源的开发利用）；另一方面在于保障公民的生命健康（如食品的生产、流通、销售）。

行政许可的申请性主要体现在需要行政相对人的申请才可以启动行政程序。例如，机动车驾驶证申领、特许经营权取得、特种设备上市、会计从业资格取得、企业营业执照取得等，都需要行政相对人按照规定提交相应的申请材料。随着政府职能转变的深入和政务服务的标准化建设，行政相对人在提交申请的时候也获得了越来越多的便利，许可部门的网站一般都会提供办事流程、材料清单等办事指南，方便行政相对人申请行政许可。

四、审查性

行政许可虽然是依申请行政行为，但是行政相对人的申请只是启动行政许可程序的前提条件，是否受理、是否准予许可都需要行政主体依据其法定条件进行判断，即行政许可的审查性。

行政相对人在提出申请后，行政主体首先应当审查其申请是否符合法定条件，如果申请不符合法定条件，行政主体可以不予受理。近年来，随着政府职能转变的深入推进和优化营商环境建设的需要，行政许可的“容缺受理”在不同程度上开展。在特定条件下，如果申请人的申请材料存在一定瑕疵，行政主体可以先行受理许可申请，但是这种“容缺受理”并没有排除行政主体在受理阶段的审查义务，只是对于个别材料的缺失可以予以容忍。例如，《深圳市政务服务容缺办理管理办法》第四条第一款规定：“本办法所称容缺办理，是指对符合信用条件的申请人，在各级行政服务大厅线下申办政务服务业务时，具备申请该项业务的主要材料和条件，但是非主审要件暂有欠缺或存在瑕疵，经申请人自愿申请，并且书面承诺在规定时限内补齐补正相关非主审要件，收件窗口先予收件或审批部门先予受理的政务服务活动。”

受理之后，在作出行政许可决定的过程中，行政机关依然需要履行审查职责。《行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”

五、授益性

以具体行政行为的内容是否对行政相对人有利为标准，行政行为可分为授益行政行为和负担行政行为。授益行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务的行政行为；负担行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或者限制、剥夺其权益的行政行为。

行政许可具有明显的授益性，是在法律一般禁止的情况下，准许符合条件的行政相对人从事某项活动或者获得某种资格、资质的行政行为，经营类许可、职业资格许可是授益行政行为的典型代表。以道路旅客运输经营为例，在未经许可的情况下，任何人不得从事营利性的道路旅客运输活动；但对于已获得道路旅客运输经营许可的相对人而言，其已具备经营资格，可以从事营利性的道路旅客运输活动，以此获取经济收益。

六、要式性

以行政行为是否必须具备法定形式为标准，可以将行政行为分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为必须具备一定的外在形式，如文书、证件、特定意义的符号、口头语言和实际动作。[5]文书、证件和特定意义的符号有利于准确、直观展现行政主体的意思表示，体现行政行为的法律意义和严肃性，是要式行政行为的常见方式。

根据《行政许可法》第三十八条、第三十九条的规定，行政许可决定必须通过书面形式表达，对于特定的行政许可，行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件，如许可证、执照、资格证、资质证、其他合格证书或者行政机关的批准文件、证明文件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。据此，行政许可具有要式性，许可机关准予或者不准予许可的决定均需通过书面文件进行表达；在特定领域，还应当向行政相对人颁发许可证件或者用标签、印章等予以表达。近年来，有关许可决定送达形式的革新或者证照的电子化改革，是行政许可要式性的新体现方式，并没有从根本上颠覆行政许可要式性的特征。

对于特定的许可证件，获得许可证的行政相对人还有义务将其展示在特定位置，以证明已经具备相应的资格资质。例如，《市场主体登记管理条例》第三十六条规定：“市场主体应当将营业执照置于住所或者主要经营场所的醒目位置。从事电子商务经营的市场主体应当在其首页显著位置持续公示营业执照信息或者相关链接标识。”

注释

[1]席涛：《市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路》，载《政法论坛》2021年第4期。

[2]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第219页。

[3]王奇才：《“放管服”改革中的行政许可：功能定位与制度衔接》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2022年第2期。

[4]王奇才：《“放管服”改革中的行政许可：功能定位与制度衔接》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2022年第2期。

[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第192页。